RESUMO: Este escrito tem como objetivo, sem esgotar o tema, analisar os institutos da prescrição penal e do perdão judicial, visando verificar qual seria mais benéfico para o acusado, o reconhecimento da prescrição penal ou a aplicação do perdão judicial, nas hipóteses de ocorrência dos dois institutos em um caso concreto.

INTRODUÇÃO

Ocorrendo o crime, surge para o Estado-administração o jus puniendi, ou seja, o direito de punir, sendo que este direito não é ilimitado, em virtude de o próprio legislador ter relacionado no art. 107 do Código Penal, várias hipóteses de causas de extinção de punibilidade, cujo rol é exemplificativo, pois, existem outras no próprio código penal ou em leis extravagantes.

Este escrito ficará restrito à prescrição penal e ao perdão judicial, pois ambos encontram-se relacionados como causa de extinção de punibilidade, restando aqui definirmos qual seria mais benéfico para o acusado: o reconhecimento da prescrição penal ou a aplicação perdão judicial, o que será feito através de uma análise perfunctória dos dois institutos sub examine.

DA PRESCRIÇÃO PENAL

Na lição de Heleno Cláudio Fragoso, “prescrição é a perda de um direito pelo decurso do tempo sem que ele seja exercido. A prescrição penal faz desaparecer o direito de punir do Estado (pretensão punitiva), ou o seu direito à execução da pena imposta”.[1]

No magistério de Bitencourt, “a prescrição é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado. Constitui preliminar de mérito: ocorrida a prescrição o juiz não poderá enfrentar o mérito; deverá, de plano, declarar a prescrição, em qualquer fase do processo”[2].

Não só a prescrição, mas qualquer das causas de extinção de punibilidade ocorrida antes ou durante o processo crime, deverá ser analisada pelo juiz de ofício, segundo se depreende da leitura do artigo 61 do CPP, senão vejamos: “Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”.

A prescrição penal pode ocorrer antes ou após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, cujo resultado, serão diferentes, visto que se ocorrer antes do trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa) é denominada prescrição da pretensão punitiva, e não subsistirão os efeitos da condenação, relacionados nos artigos 91 e 92 do Código Penal. Ocorrendo após condenação definitiva é denominada de prescrição da pretensão executória. Neste caso, subsistirão todos os efeitos da condenação (penais e extrapenais).

A prescrição da pretensão punitiva é aferida com base na pena máxima em abstrata prevista para o crime (prescrição propriamente dita ou em abstrato), ou com base na pena em concreto de uma sentença penal com trânsito em julgado para o ministério público ou improvido o seu recurso, ou ainda quando o recurso não ensejar aumento de pena (prescrição intercorrente e retroativa).

Na prescrição propriamente dita ou em abstrato, cotejam-se os prazos prescricionais previstos no art. 109 do CP, com a pena máxima em abstrata prevista no tipo penal, visando verificar qual o prazo prescricional para o referido delito. Ex. no crime de roubo simples (art. 157, caput do CP), a pena privativa de liberdade é reclusão de 04 a 10 anos (pena abstrata), cotejando a pena máxima de 10 anos em abstrato, com os prazos prescricionais dispostos no art. 109 do CP, percebe-se no inc. II, que tal delito, estará prescrito em 16 anos.

Cabe lembrar que não se pode descartar as hipóteses de existirem causas de aumento ou diminuição de pena, que deverão ser levadas em conta, fazendo-se necessário que o “operador do direito”, escolha entre a causa que mais aumente ou a que menos diminua, ou seja, a pior hipótese possível de pena a ser aplicada no caso concreto.

Existindo sentença condenatória recorrível e se o Ministério Público estiver satisfeito, deixando transitar em julgado para a acusação ou mesmo recorrendo e o seu recurso for improvido ou não ensejar aumento de pena, o prazo prescricional será analisado com base na pena em concreto, ou seja, no exemplo acima, se o juiz condenasse o réu a uma pena privativa de liberdade de 4 anos de reclusão, mesmo havendo recurso da defesa, esta seria a pena a ser considerada para fins de prescrição, pois passou a ser a pior hipótese para o réu. Referida pena não aumentará na segunda instância, em face do princípio da non reformatio in pejus, pois só houve recurso da defesa. No caso, mesmo havendo recurso da acusação e este recurso não ensejar aumento de pena, ou se for improvido, poderá essa pena em concreto ser analisada para fins de prescrição.

Assim sendo, o desembargador ao analisar o processo, deverá verificar se entre a data da sentença recorrível da primeira instância e aquele momento já ocorreu o prazo prescricional, com base na pena em concreta de quatro anos de reclusão aplicada, que deverá ser cotejada com os prazos prescricionais do art. 109 do CP, que em seu inc. IV, indica a prescrição em 08 anos. Essa modalidade de prescrição punitiva é denominada intercorrente ou superveniente.

Não se constatando a prescrição punitiva superveniente ou intercorrente, deverá o magistrado de segundo grau analisar entre a data do recebimento da denúncia e a sentença de primeiro grau, ou ainda entre a data do fato e o recebimento da denúncia, e constatando que já se passaram 08 anos, deverá declarar a extinção da punibilidade pela prescrição. Essa modalidade de prescrição punitiva é denominada de prescrição retroativa.

Além das modalidades de prescrição da pretensão punitiva mencionadas (abstrata, retroativa ou intercorrente), existe ainda a prescrição da pretensão punitiva virtual, também conhecida por projetada, ou perspectiva, que consiste em reconhecer a prescrição antes da ação penal, com base em uma suposta pena a ser fixada na sentença pelo magistrado. É diferente da prescrição da pretensão punitiva abstrata que utiliza o máximo da pena em abstrato possível para o delito sub examine, bem como da prescrição intercorrente ou retroativa que leva em conta a pena fixada em concreto, sem trânsito em julgado para acusação ou improvido o seu recurso.

A prescrição antecipada, projetada, perspectiva ou virtual tem como fundamento os princípios da economia processual, pois de nada adiantaria movimentar a máquina jurisdicional, com processos fadados ao insucesso.

Em um caso prático, poderíamos explicá-la da seguinte forma: suponhamos que alguém tenha praticado um crime de furto simples, estando indiciado em um inquérito policial, como incurso no art. 155, caput, do CP. A pena em abstrato do furto simples é de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos. A prescrição in abstrato seria de 08 anos. Como o crime ocorreu em 20.01.2000, a prescrição in abstrato se daria em 19.01.2008. Entretanto, se o réu for primário e de bons antecedentes, e as demais circunstancias judiciais do art. 59 do CP, forem todas favoráveis, a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, deve ser a mínima legal, ou seja, em 01 (um ano), é posição pacífica na doutrina e jurisprudência. Nas demais fases (sistema trifásico, do art. 68 do CP), não existindo circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena, mantêm-se a pena-base que foi de 01(um) ano, cuja prescrição se daria em 04 (quatro) anos, cotejando-o com o art. 109, inc. V do CP. Além disso, constata-se que o réu na ocasião do delito, tinha idade inferior a 21 anos, cujo prazo prescricional deve ser contado pela metade, conforme determina o art. 115 do CP, ou seja, o fato estaria prescrito em 02 (dois) anos. Daí, que se o Ministério Público recebesse esse inquérito policial, para oferecimento denúncia, em data posterior a 19.01.2002, poderia requerer de imediato o seu arquivamento, por faltar de justa causa para a persecução penal, visto que a ação penal estaria fadada ao insucesso, pois no futuro seria reconhecida uma das modalidades da prescrição punitiva (intercorrente ou retroativa). Nessa mesma hipótese, poderia o magistrado não receber a denúncia, com base nos mesmos argumentos.

Nesse sentido a doutrina majoritária vem entendendo pela possibilidade do reconhecimento dessa modalidade de prescrição, com vistas a evitar o desgaste judicial, o dispêndio com recursos materiais e humanos, prevalecendo o princípio da economia processual. Apesar disso, existem posições contrárias, especialmente na jurisprudência.

Já a prescrição da pretensão executória, menos complexa, é analisada com base na pena em concreto, com trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), entretanto o seu termo inicial será do dia em que transitar em julgado para a acusação conforme determina o inc. I do art. 112 do CP, ou seja, deverá o operador do direito (ministério público, advogado, juiz da execução) quando analisar os autos, cotejar a pena a ser executada (com trânsito em julgado para ambas as partes) com os prazos prescricionais do art. 109 do CP, para verificar se houve ou não a prescrição executória, podendo ainda analisar nos períodos entre uma ou outra causa de interrupção da prescrição que estão elencados no art. 117 do CP, como por exemplo, entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Neste caso, é denominada por alguns doutrinadores de prescrição executória retroativa.

Não é demais lembrar que o art. 115 do Código Penal dispõe que os prazos prescricionais deverão ser reduzidos pela metade nas hipóteses do criminoso ser, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. Essa redução obrigatória e é deve ser aplicada em todas as hipóteses de prescrição, seja ela punitiva ou executória.

Em contrapartida, se o réu for reincidente o prazo prescricional aumenta em um terço, conforme determinação do art. 110, parte final. Entretanto esse aumento só é aplicável na prescrição da pretensão executória (trânsito em julgado para ambas as partes – acusação e defesa). Nesse sentido é a Súmula 220 do STJ, que dispõe: “a reincidência não influi no prazo da prescrição punitiva”.

Assim, o legislador quando editou o Código Penal, previu duas espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Na primeira não há um título executivo judicial a ser executado, consequentemente não existem os efeitos da condenação, embora em algumas hipóteses, o Estado-juiz chegue a proferir sentença condenatória, mas enquanto esta não transitar em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), pode ocorrer uma das modalidades de prescrição da pretensão punitiva (prescrição intercorrente ou retroativa) e conseqüentemente o Estado perderá o seu direito de punir, significando dizer que a prescrição da pretensão punitiva, afasta o jus puniendi, bem como os efeitos da condenação (lançamento do nome do réu no rol dos culpados, pagamento das custas, futura reincidência e etc.). Já a prescrição da pretensão executória, somente extingue a pena, perdurando os demais efeitos da condenação, pois aqui a sentença penal transitou em julgado para ambas as partes e mesmo sendo reconhecida a prescrição, formou-se um título executivo judicial, o qual poderá ser executado, pela vítima, na esfera cível, visando à reparação dos danos causados pelo crime. Além disso, se o condenado voltar a praticar um novo crime, poderá ser considerado reincidente ou possuidor de maus antecedentes. Daí a importância em se diferenciar a prescrição da pretensão punitiva e da prescrição executória.

Cabe trazer a colação, julgado do TACrim/SP, mencionado por ROGÉRIO GRECO:

“Inconfundíveis os efeitos da prescrição da ação penal dos da condenação. No primeiro caso, forrar-se-á o sentenciado de todo e qualquer efeito da sentença condenatória eventualmente já lavrada e não transitada em julgado, tornando-se a mesma insubsistente. No segundo, livrar-se-á o sentenciado tão-somente do cumprimento da pena imposta, continuando na condição de condenado”(HC – Rel. João Guzzo – JUTACrim. 17/51)[3].

Assim sendo, não resta dúvida de que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva é muito melhor para o réu, do que o reconhecimento da prescrição executória.

Passamos agora a analisar o perdão judicial, sem esgotar o assunto, visando responder aquela indagação anterior: qual seria mais benéfico para o acusado, o reconhecimento da prescrição penal ou a aplicação do perdão judicial?

DO PERDÃO JUDICIAL

O perdão judicial, assim como a prescrição, também é uma causa de extinção de punibilidade, previsto no inc. IX, do art. 107 do CP.

Trata-se de dispositivo legal, que autoriza o juiz a deixar de aplicar a pena em determinados delitos, ou seja, o perdão judicial não é aplicável a qualquer crime, apenas nos casos em que o legislador entendeu ser necessário, tais como: art. 121, § 5º (homicídio culposo); art. 129, § 8º (lesões corporais culposas); art. 180, § 5º (receptação culposa); art. 13 da Lei 9.807 (réus colaboradores), entre outras hipóteses. Normalmente o legislador prevê as hipóteses de aplicação do perdão judicial para os casos em que as conseqüências do crime forem tão graves para o agente causador, que a sanção penal, torna-se desnecessária, exemplo: o pai que, culposamente, mata o próprio filho.

Cabe mencionar que o Código de Trânsito Brasileiro, quando tipificou as condutas de homicídio e lesão culposos, cometidos na direção de veículo automotor (respectivamente nos arts. 302 e 303 da Lei 9.503/97) além de ter estabelecido penas mais severas, não previu a hipótese da aplicação do perdão judicial, devendo o operador do direito (no caso o juiz), em uma interpretação analógica in bona partem aplicá-lo, nos casos em que as conseqüências da infração (homicídio e lesão culposos de trânsito), ter atingido o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se tornar desnecessária.

Segundo FLAVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS, o perdão judicial é:

“Um direito público subjetivo de liberdade do réu. Portanto, é dever, e não mera faculdade do magistrado, concedê-lo ao acusado que preenche os requisitos legais. A expressão “o juiz pode”, prevista nos dispositivos legais que prevêem o perdão judicial, não é indicativo de faculdade judicial. Sonegar o benefício ao acusado que atende aos requisitos legais transforma a decisão em arbitrária”.[4]

Na verdade o perdão judicial é do crime, ou seja, o legislador, em face de algumas peculiaridades do fato-crime e do autor, prefere não dar tanta importância jurídico-penal ao caso, entretanto, por se tratar de situação benéfica ao acusado, prevalece o entendimento de tratar-se de direito subjetivo do réu e não mera faculdade judicial.

Para sabermos se o perdão judicial é mais benéfico do que o reconhecimento da prescrição, mais precisamente da prescrição da pretensão punitiva (todas as suas modalidades), devemos analisar qual seria a natureza jurídica da sentença que aplica o perdão judicial.

Basileu Garcia entende que a sentença que concede o perdão judicial é de natureza absolutória, pois, para ele não existe sentença condenatória sem imposição de uma sanção.[5]

Tal posicionamento não parece o mais correto, visto que para se aplicar o perdão judicial faz-se necessário verificar que o réu realmente é o autor do crime (é o culpado), pois caso contrário será absolvido, e assim sendo, como aplicar perdão a um inocente? Para quem adota essa posição, não faz diferença entre o réu ser beneficiado pela prescrição ou pelo perdão judicial, pois inexiste efeito da condenação.

Segundo o STJ, a sentença que aplica o perdão judicial é declaratória, conforme súmula 18: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. No mesmo sentido são as opiniões de Celso Delmanto, Heleno Cláudio Fragoso, Flavio Augusto Monteiro de Barros, Cezar Roberto Bitencourt, Paulo Queiroz. Com esse entendimento, também não faz diferença entre o réu ser beneficiado pela prescrição da pretensão punitiva ou pelo perdão judicial.

Uma terceira corrente, que parece ser a mais sensata, é no sentido de que a sentença que concede o perdão judicial tem natureza condenatória, visto que o juiz, antes de conceder o perdão judicial, deve primeiro analisar os autos do processo, visando verificar se existe provas contra o réu, se não existe alguma causa de ilicitude ou culpabilidade, e a partir daí, condenar o réu, deixando de aplicar a pena, concedendo-lhe o perdão judicial, se cabível. Demais, nas palavras de Cernicchiaro[6], “o réu tem direito à sentença de mérito, que poderá reconhecer a absolvição plena, preferível e que deve anteceder a qualquer espécie de extinção da punibilidade”.

Esse posicionamento reflete a mens lege do art. 120 do Código Penal, que dispõe: “A sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”. Ora, no dizer de Fernando Capez, “na lei não existem palavras inúteis, e, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência, é porque a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal. Assim, a sentença é condenatória, e todos os efeitos secundários penais (exceto a reincidência) e extrapenais decorrem da concessão do perdão”.[7]

Com o mesmo posicionamento de Fernando Capez, outros doutrinadores como Damásio E. de Jesus, Ney Moura Teles, Nelson Hungria, Magalhães Noronha, Julio Frabbrini Mirabete, entendem que a sentença que concede o perdão judicial é de natureza condenatória, subsistindo todos os efeitos penais secundários da condenação, tais como lançar o nome do réu no rol dos culpados, constituir título executivo judicial para reparação de danos, enseja o pagamento das custas processuais entre outros. Nesse sentido já julgou o STF, conforme menciona Guilherme de Souza Nucci: “Perdão Judicial – Impede a aplicação dos efeitos principais da condenação, mas subsistem os efeitos secundários (lançamento no rol dos culpados e pagamento de custas) – Jurisprudência da Corte”(RE 115.995-2-SP, 1ª T. rel. Oscar Corrêa, 26.04.1988, v. u., RT 632/396; RE 104.978-2-SP, 2ª T., rel. Djaci Falcão, 19.03.1985, v.u., RT 601/438; RE 92.907-PR, 1ªT., rel. Cunha Peixoto, 10.03.1981, vu., e vários outros precedentes posteriores à Reforma Penal de 1984)[8].

Esse posicionamento do STF (natureza da sentença que aplica o perdão judicial ser condenatória), apesar de ser um benefício para réu, é mais prejudicial do que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (qualquer de suas modalidades), pois conforme dito anteriormente, está espécie de prescrição, não enseja condenação e consequentemente não subsistem os seus efeitos.

CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto chegamos a seguinte conclusão:

1. Ambos os institutos (prescrição e perdão judicial) são causas de extinção de punibilidade;

2. A prescrição da pretensão punitiva, que é subdividida em prescrição abstrata, intercorrente, retroativa e virtual, somente ocorre antes de uma condenação com trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), enquanto que a prescrição da pretensão executória ocorre após o trânsito em julgado para ambas as partes;

3. A prescrição da pretensão punitiva, qualquer de suas modalidades é mais benéfica do que a prescrição executória, em virtude dos efeitos da condenação que subsiste apenas nessa última;

4. O perdão judicial só se aplica àquelas hipóteses taxativas, previstas pelo legislador, sendo um direito público subjetivo do réu e não mera faculdade judicial;

5. Antes da aplicação do perdão judicial, deve o magistrado, primeiro analisar os autos do processo, visando verificar a existência de provas contra o réu (caso contrário proferir sentença de mérito absolutória), se não existe alguma causa de ilicitude ou culpabilidade, e a partir daí, condenar o réu, deixando de aplicar a pena, concedendo-lhe o perdão judicial;

6. Há na doutrina pelo menos três posicionamentos quanto a natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial (absolutória, declaratória ou condenatória), sendo que dependendo do posicionamento adotado (se for pela condenatória), subsistirão os efeitos da condenação, ensejando o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, pagamento de custas, formação de título executivo judicial para fins de reparação de danos etc.;

7. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, qualquer das suas modalidades, é mais benéfico para o acusado do que a aplicação do perdão judicial, quando adotado o posicionamento do STF.

Assim, quando o profissional do direito se deparar com uma casuística em que houver a previsão legal de aplicação do perdão judicial, e, percebendo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva (qualquer de suas modalidades), deve optar pelo reconhecimento desta, pois, qualquer que seja o posicionamento adotado quanto à natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial (se é sentença absolutória, declaratória ou condenatória), o acusado não sofrerá nenhum prejuízo.

Bibliografia consultada:

1. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral: v. 1, 4 ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva, 2004.

2. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, volume 1, 3ª ed. Ver. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2003.

3. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1: parte geral (art. 1º a 120) 8ª ed. São Paulo. Saraiva 2005.

4. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões penais. Belo Horizonte. Ed. Del Rey, 1998.

5. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral, ed. rev. por Fernando Fragoso. – Rio de Janeiro: Forense, 2003.

6. GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 5 ed. São Paulo: Max Limonad, 1980, v. 1.

7. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro. Impetus, 2003.

8. JESUS. Damásio E. de. Direito Penal: parte geral, v. 1. 26ª. São Paulo. Saraiva, 2003.

9. MIRABETE. Julio Fabbrine. Manual de Direito Penal: parte geral, rev. atual. por Renato N. Fabbrini. 21ª ed. São Paulo. Atlas – 2004.

10. NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 4ª ed. RT, 2004, São Paulo.

11. Queiroz, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2ª ed. Saraiva 2005.

[1] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral, ed. rev. por Fernando Fragoso. – Rio de Janeiro: Forense, 2003, pag.512, 513.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, volume 1, 3ª ed. Ver. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2003, pag. 713.

[3] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro. Impetus, 2003. Pag. 808.

[4] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral: v. 1, 4 ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva, 2004. pág. 597.

[5] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 5 ed. São Paulo: Max Limonad, 1980, v. 1, pag. 742-744.

[6] CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões penais. Belo Horizonte. Ed. Del Rey, 1998, pág. 98.

[7] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1: parte geral (art. 1º a 120) 8ª ed. São Paulo. Saraiva 2005, pag. 536.

[8] NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 4ª ed. RT, 2004, São Paulo, pag. 376.